[原创]金仲兵：成立小区业委会，难在哪里？【猫眼看人】

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[原创]金仲兵：成立小区业委会，难在哪里？【猫眼看人】

时间：2018-05-22 17:07 来源：未知作者：admin 阅读：次

金仲兵：成立小区业委会，难在哪里？作者：金仲兵

由掌门移动直播《企业与法律》频道主办的“公议学社21期：成立小区业委会为什么这么难”公益沙龙，于二〇一七年八月二十六日在都城律师事务所举行，来自北京和河北燕郊的多位业主代表、律师、专家等出席活动。就业委会成立难问题，业主代表分别介绍了所在小区的情况，对申请成立业委会过程中遭遇的种种阻力和困难表达了坚决反对和抗争到底的态度，也希望全国各地的小区业主能够互通信息，互相联动，互相支持，同时，律师、媒体、专家学者等社会各界力量也要积极参与进来，为推动中国社会基层治理的法治与善法作出贡献。律师、专家结合自身经历以案说法，提出了解决思路，并分享了国外社区治理的先进经验。笔者立足沙龙本身，归纳嘉宾观点，结合社会宏观背景，提出个人见解，以资商榷。

一、历史转型的重大命题。1、在已经占有中国人口半壁江山、且以中产阶段为主体的城市居民小区开展社区自治，是最令人看好的上优选项，是未来基层治理的方向和潮流。将政府无法有效治理的基层权力下放、归还于居民自己，发挥社区居民的自我管理智慧和主人翁精神，推进社区和谐建设，挖掘社区创业空间，普及法治意识和规则意识，使和谐社会从底层抓起，通过自我治理终将成为一个有秩序、讲文明的现代社会细胞和基本单元，实现自下而上的社会文明与法制建设。2、人是群居动物，需要规则和秩序。一盘散沙的生存状态，绝非人类生存的本来面目。稍前，中国人从农业文明下以血缘为钮带的乡村熟人社会刚刚进入现代文明下以规则进行规范的城市陌生人社会。由于治理理念的原因，基层自我管理这个社会顶层设计一直无法落实，甚至认为自上而下的“治沙”模式优于自下而上的“自治”模式。城市基层治理极度摇摆不定，不断试错，同时不断为错误买单，几乎陷于长期的迷茫与怀疑状态，离社区自治的理想一直保有很远的距离。当下，中国民间则需要走出道德、宗法、礼制等传统的自然法视野，官方需要重新审视“一管到底”的科学性、有效性和可持续性，积极融入到以法制、规则和契约等现代成文法为主体的世界潮流，实现中华文明的华丽转身。

3、对刚刚摆脱贫困的中国人而言，进入城市居民小区的初期，是一个全新到让人无所适从、也让人放纵不羁的陌生人社会。有媒体观点认为，来自陌生人社会对英国现代化的贡献，实际上要远远大工业革命和启蒙运动。虽是一家之言，但也说明一个有规则、有秩序、良性运转的陌生人社会（如城市小区这个最小的社会单元），必会激发人们对新环境、新生活的良好欲望。鼓励居民积极参与社区活动与管理，对塑造、培养现代法治公民，其作用真的是不容小觑。先进国家的陌生人社会治理经验，值得我们学习。4、居民素质不高，是制约业委会成立的内在因素之一。究其原因，是因为千年专制的奴性束缚所致，公民教育，亟待展开。

二、法律规定及辩析1、《物权法》（全文）。《物权法》第七十五条业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。根据物权法的规定，小区业主享有哪些权利，履行哪些义务？以车位、车库为例，从法理上说，小区内的车位、车库属业主共有产权。开发商通过出售、出租或者赠送等方式让业主使用，应得到居民业主的同意，收取相关费用，归业主所有。但《物权法》中关于车位、绿地等属于公共面积部分的规定并不细致，引发关注和争论。在公有制为主体的现实语境下，对产权保护不力由来已久，私有物权仍显有名无实，且公有产权也面临被“管家”瓜分的尴尬，成产业委会也受到有关部门的“指导性监管”，形同掣肘。

2、《物业管理条例》（全文）。《条例》规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。这只是其中之一，整体而言，是对法律的行业性细化，有此规定，在小区管理中将有法可依。但其内容与实践当从属于《物权法》，同时，高于所有地方性物业管理条例或规定。《条例》属行政性法规。中国的各类行政性规定繁多，有人提议将之提升是《物业管理法》，但立法程序显然比行政法规出台程序要复杂得多。3、《物权法》与《物业管理条例》的区别。《物权法》作为社会大法，必然应该高于、重于《物业管理条例》，当二者不期而遇发生冲突时，法律效力截然不同，当然应该以前者为定义为准。

4、《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》这是在《物权法》落实过程中遭遇各种阻力之后，一种无奈的行政性补充和再强调，是一个试图与《物权法》并行存在的行政性指令，想要保护的产权很多，包括企业、公司和个人的房屋、财物等。行政性意见越多，权威性越差，离法律本义越远，执行中越让人摸不着头脑。这种自我消解，以权干法，甚至比基层抵制更严重。故不推崇行政权干预法律的行为。在现有法律已然成形的前提下，加大落实力度，树立典型案例，惩处违法行为，是唯一可行之选。5、《地方物业管理条例》等各级行政法规，虽为适应地方不同情况需要而定，但可能会进一步扭曲法律本义，更多依附于地方和部门利益。附：2016年江苏省物业管理条例新版全文参见其它地方法规：

6、私有产权、共有产权与物业自留产权的关系。A、国民个人出资购买的小区房屋，属于完全的公民私有（自有）产权，理论上受到宪法的保护，有自主处置权；B、从室外的楼道开始，小区范围内的所有已经付费的公摊面积，属于小区居民业主的共有产权，性质也是私有财产或集体产权（此由居民业主自然聚集形成的集体不同于彼政府主导下的集体组织），有集体协商处置权；C、开发商预留且产权没有出售和变化的商铺、车位等，属开发商所有。如果开发商与物业属于一家法人，则此产权与物业同为一体。但此种“管家与东家”一体化的情况，显然不利于小区管理中的公平和透明，并可能有损居民业主的利益，所以开发商预留物业的作法，并不值得提倡。有一个需要厘清的问题：开发商有权只售不租地下车位吗？根据《物权法》规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。按上所述，前提是开发商预留了车位没有出售。“开发企业作为地下车位的所有权人，可根据实际经营情况需要自行确定地下车位的经营方式，包括出售和收取管理费、卫生费等，”同时也要承担管理责任。对此，法律、行政法规并没有做出强制性的规定。

7、关于甚嚣尘上的“房产税”。A、如果说收取“房产税”是与国际接轨，那么在这一块接轨的同时，也应取掉诸如土地“出让金”及与此相关的各种税费，而不是只加不减，不能进行双重征收。与房地产有关的税费有哪些？B、土地“出让金”是地方财政收益，其规模数量远大于只能以法收取的“房产税”。两相权衡，还是收取“出让金”更划算。数据显示：2016年1-11月累计国有土地使用权出让收入30979亿元，同比增长19.1%。2017年上半年的城市土地出让金总额超1.5万亿元。“金改税”的话，显然没有这么实惠。“房产税”所以难产，正在于此。C、“房产税”在国际通行原则上，是国家财政对社会财富进行二次分配、削富济贫的有效手段，而不仅仅是为了中国式的调控房价而设，也不是为了行政人员开支之需。将之大才小用，公款“私”用，是一种异化和扭曲，难以取得预想效果。

D、“房产税”是国家级社会大法，其立法程序相当严谨、复杂，周期更长。而“出让金”这个行政手段，更及时、机动和随机，也更能符合中国的执政语境和利益。E、在《物权法》尚无法真正落到实处，居民业主的自治权利无处安放，居民个人权利和产权屡受侵害之时，收取房产税是否为时尚早？F、特别需要指出的是，中国的土地是国有性质，即名义公有。而所谓的大产权房的土地使用年限是70年，这种土地与房屋两层皮的情况，在全世界绝无仅有，引发的产权纠纷也成为“中国特色”，也是中国最需要改革的难点和顽症。-当“房产税”呼之欲出时，70年期限是否应该得到有效解决？只有彻底的土地私有制度，才是收取房产税的首要前提和条件，也是居民房屋产权的最安全保障和终极解决方案。

三、居民小区治理的异化1、开发到出售完成后的产权与管理权的交接。前期的土地、房产开发、销售，与业主入住后的物业管理，是两个完全不同的阶段，其功能定位也各有所属。以完成销售为节点，身为过渡阶段的开发商物业，应主动将此后的小区所有权和管理权划归、移交小区居民（业主），各种账目、档案、债权、债务要同时完整移交清楚（如物业维修基金、广告及商业收入），而不是赖着不走，以“人民的名义”继续“为民作主”。至于小区未来是居民自我管理还是另请物业，那是业主大会成立之后，由推举产生的业委会应该作出决定的事情，不再与开发商及前期物业相关了。如果小区还有开发商预先保留的部份物业产权（商铺），则与居民业主的产权属同等法律地位，并同归于重新认定的物业统一管理，拥有并承担与居民产权同等的权利和义务（开发商是否有权开发并预留自己的商业物业，另议）。

2、先入为主的物业，一路吃到黑。据参加本次沙龙的各位嘉宾介绍，这种先入为主、反客为主，将小区利益视为俎上之肉而随意侵占的现象，在各地普遍存在，可以说是全中国小区的共有现象和基层产权治理的顽症。北京双井富力城小区的业主代表王浩先生说，由于开发商不愿放弃物业管理这块肥肉，所以当小区居民提出建立业委会的动议之后，开发商与相关部门天然地结成利益联盟，想尽各种或明或暗的办法，找出各种令人费解的借口，提出各种无法完成的要求，试图阻止业委会的成立。俗话说，县官不如现管。为了满足一些基层官员“证明你妈是你妈”式的无理要求，业主代表们在各部门之间的旋转门中来回碰壁，来回争取，一次次地申请，一个个公章地盖，一步步程序地跑，为了达到官员要求的有效签名数，不少业主不惜从外地开车或乘车、甚至国外打飞机专程赶回北京……当一轮程序审办完成并上交主管部门后，总会出现另一个让人叹为观止的答复：这个结果无效，必须按照新的要求和附加条件，重新办理！官员一句话，业主代表们却又是一个漫长的轮回，只不过，这次或许是为了证明“你是你”。面对这一道道旋转门和玻璃门，居民业主们当然都心知肚明，如果说这种工作作风是典型的官僚主义，那实在是小看了他们。如此刁难的本质目的，显然是为了让业主们在困难面前知难而退，放弃业主在居民小区中的合法权利和权益，以维护他们在暗中长期鲸吞蚕食的非法利益所得。总之，信息不公开，行政不作为，以权干法，威逼利诱，在业委会申办过程中层出不穷。由于此一体制性阻力的存在，业委会筹备组成员们尝试各种解决途径，却终究难以打破这个僵局。天子身边尤如此，其它天高皇帝远的地方，情况绝不会更好。好在有居民业主们的大力支持，有业主代表的不懈坚持和大无畏的勇气，才能一路坚持下来，并偶然性地得到了央视和其它媒体的关注报道，引发了社会关注。在舆论压力下，相关部门有所收敛，获得部份进展。“正面推进业委会成立，表明双井街道办在大是大非面前坚定支持业主的合理诉求，坚决支持业委会成立，有理由相信，富力家园业委会成立即将进入快车道。”（8月15日双井街道办出台的《会议纪要》，明确支持“商住分开”）后续事态，仍需观察。

3、基层部门，以为民之名强势侵占小区共有产权。据北京惠新苑小区的业主代表、小区共有产权研究专家柴大勇先生公布的资料显示，该小区的居民共有产权建筑被基层街道办侵占使用和进行商业经营由来已久，如果按市价估算，小区居民人均损失高达200多万元，可谓触目惊心！数年前，就惠新苑小区的共有产权被侵占现象，曾由北京理工大学的胡星斗教授主持、在北京大学专门召开过一次大型学术研讨会。会上，专家、学者均引用相关法律法规表达了对共有产权的关注，并以各自同样具备的居民业主身份描述了各种无奈和窘迫的现实，迫切希望将小区管理纳入法治轨道，以《物业权》和《物业管理条例》为准绳，引导居民业主、物业公司和相关部门皆依法行事。以此类推，遍布全国的各类小区，居民财富的损失已达天量。无以计数再加之无人关注，成为中国最不为人知的一笔巨大的社会“浮财”，也是社会民生治理的一大漏洞。在缺乏社会监督的前提下，基层发生苍蝇式的系统性腐败，也在所难免。尤其令人忧心的是，这种腐败不但仍在进行中，而且仍然不为人知。将其爆光于天下，引起社会各界的普遍重视，是当务之急！在业委会成立难的情况下，惠新苑小区居民们发明了“楼委会”和“联度会议”机制，通过迂回方式来满足居民业主维护自身权利的目的。柴先生说，该机制目前运转还算顺利。

4、基层官员以牺牲居民利益为前提，来提升政绩，或与开发商勾结，以权谋私。近期有媒体报道，河北三河市房地产主管部门的工作人员，得燕郊楼房交易火爆、数量多、数额大且办理难的岗位资源“优势”，在办理过户证件过程中寻租，腐败落马。其实比这种苍蝇级贪腐大得多的房地产腐败案件，多年来在全国早呈多发之势，其中多数，都在充当开发商和黑恶势力的保护伞。来自河北燕郊的嘉宾李晓朋先生介绍，在燕郊这个离北京最近的外省地方，几乎经常可以看到小区民居维权堵路的事情，小区居民与物业的搏弈呈白热化，其间，不时发生不明身份人员暴力威胁和殴打居民的违法犯罪事件。为了应对物业及其它利益主体的不法侵害，燕郊部份小区的业主们自发成立了“燕郊社区联盟”这种民间组织，希望在这场不对等的搏弈中不再弱势，并争取有所出彩。此前有媒体报道，“《人民的名义》燕郊外景地业主家中玻璃被钢珠击碎”，说的是“百花家园”业主代表被威胁的事情。毋庸讳言，从土地开发阶段的强拆强迁，到居民入住后的物业强势管理，整个过程中不时出现的“不明身份的黑衣人”的身份，其实并不难以确定：如非利益相关，谁会为此出头卖命？可悲的是，除了个别导致人命案发的涉案人员被绳之以法外，多数暴力、威胁行为并未受到应有的法律惩处（如永清强拆人员被杀案，业主仍被判防卫过当，而不是正当防卫），至于那些以无赖手法骚扰居民正常生活的行为，只能听之任之，无法得到公正的处理。似乎也有可喜的消息：燕郊史上首个业主委员会在《人民的名义》取景地正式成立。这是对上则关于燕郊消息的呼应。据说当地官方也派官员代表参加了成立仪式，表达了支持态度。但后续如何发展，据李晓朋先生观点，认为实际情况并不乐观。

另外还有，西安唐园小区业委会成立。据媒体报道，该小区在成立前期经历了暴力抗争和法律诉讼的艰难过程，面对了各种物业“使绊子”和政府“踢皮球"”的行为。据西安市住房保障和房屋管理局提供的数据显示，西安有九成住宅小区没有成立业主委员会，业主和物业之间的纷争无法及时解决，甚至演变为暴力冲突。有些小区成立业委会，耗时竟然长达十年！来自南京市的物业与居民业主的冲突新闻，在网络搜索中表现得最为火爆：

南京江宁“托乐嘉小区”新老物业交接业主自费购买盾牌与老物业对峙南京龙蟠南路33号雅居乐花园小区业委会成立受阻 80%选票被涂改南京市天正湖滨小区要求罢免业主委员会申请遭拒南京市江宁区莱茵达路市政天元城小区奔走维权遭暴力袭击显然，物业公司已经无法无天，面对业主时霸气足，火气大，遇到挑战时，落败的往往是后者，很有些当年贫下中农翻身斗地主的风范：私家车堵小区门物业用吊车将它吊上房顶保定：闹纠纷停车堵大门惨被铲车拍烂5、防民之心、甚于防川来自北京京师律师事务所的嘉宾范辰律师认为，个别官员视城市居民小区的基层民主自治如猛虎，当作影响社会稳定和执政安全的潜在危胁，用对付敌对势力的理念和手段来对付城市居民业主。这一错误理念在各地各部门的少数官员头脑中根深蒂固。宁可让权、让利于物业公司，让其充当监控和打压居民业主的马前卒和打手，也不愿、不敢让居民进行自我管理，是小区业委会难以成立的高端因素。

6、居民素质不高，也是造成业委会难以成立的前提性基础，至于后期良性运转，同样建立在居民素质基础上，但当下尚无从谈及。现实表现如下：A、法制意识不强，权利和义务边界不清，无法适应城市社区的陌生人交往规则，相信熟人、权力，玩小聪明走捷径，不相信法律和规则。B、沉默的大多数懦弱而自私，维权勇气不足，一片散沙，冷眼旁观、等待坐享其成、下山摘桃子者众。C、视社区公共利益为任意攫取的肥肉和可任意糟蹋的垃圾场，乱停乱放，乱贴乱划，私搭乱建，乱养宠物，无证烈性犬和车辆随处横行，广场舞噪音等，数不胜数。

四、突破业委会“难产”瓶颈小区居民业主与物业的矛盾，说到底是产权分配制度不完善，外加公权力强势介入所致。从历史经验可知，产权制度的好坏，直接决定一个国家、一个时代的命运是否长久。尊重私有产权，是所有负责任的政府必须做到的基本功课；保护私有产权，则是政府身边的首要工作任务。良性的社区自治是社会安全稳定的基石，居民业主当家作主，则是前提之前提。确立法律意义上的业委会，突破业委会难产瓶颈，跨越居民小区自治的首道玻璃门，让小区回归小区居民，是走向法治和善治的第一步。1、正确理解和处理居民、物业与基层政府的关系。必须承认，小区矛盾的产生，以上三方都有责任，但主要责任在政府，次要在物业，再次才是居民业主。大恶不治治小过，是当前小区矛盾高发的主因，是基层政府既当裁判员也当运动员的必然结果。公权力退出小区，让居民业主与物业公司双方在平等的市场天平上进行公平协商和搏弈，双向选择，才是基层政府真正应该体现出来的执政风范，也是以法治国的要义。

2、有恒产者有恒心，财产权的有效保障是社会经济持续健康发展的基础。只有严格落实执行《物权法》，对违反法律的行为和人员进行严惩，才能树立法律的尊严和威严。有此前提，不必出台更多纷杂的行政性法规，避免扰乱法律体系和执法过程。3、确立几个具有代表性的典型案例，为行业树立样板，为司法提供判例，为居民业主展现政府决心并增强居民信心，同时让开发商和物业公司明白行为边界，为小区业委会突破物业这道坚实的璃玻门保驾护航。有了案例，然后进行推广落实，产生全国性示范效应，使业委会逐步普及到每一个小区，让居民业主成为小区的真正主人。当占全国半壁江山的城市社区真正实现了基层民主自治，再带动农村基层民主建设的日子，也就为时不远。

五、小区自治图景展望1、提升管理效率。我的地盘我作主，工作起来当然有信心、有效率。2、节约管理成本。将依附于物业利益链条之上的无关成本全部剔除，只剩下必要的部门和管理人员，必然会节约成本。3、合理规划、利用现有空间。在规划不变的前提下，对现有格局进行优化，科学利用，物尽其用。4、社区创新、创业。社区人员包括社会各界，除正常上班人员外，其它人员特别是对当下的广场舞人员进行分流，可开展社区二次创业，老有所为。有兴趣者可进行各种创新，为社区、为社会作贡献。5、社区商业。当下社区矛盾之一，是因为社区商业利润丰厚。将之收归社区，让商业为社区服务，让利于居民。6、营收分红。社区物业经营空间巨大，商铺、广告、车位、场所出租及自营、联营收益颇多，做为社区财务积累，既可充作维修基金，也可分红。7、丰富文化生活，增进友谊，改善邻居关系。人是群居动物，社区是我家。加强互动，开办各种兴趣联谊会，增进信任，使社区更和谐。8、民主选举，民主决策，法治意识、规则意识和公民道德培养，从身边抓起，潜移默化，水到渠成。9、减少犯罪发生，并引导基层社会的法治和善治潮流。二〇一七年八月二十八日星期一

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